El 54% de los abogados de libre competencia percibe que la colusión en empresas es frecuente

La colusión es “frecuente” o “muy frecuente” en las empresas perciben en su mayoría los abogados especializados en libre competencia, estableció un sondeo que realizó Diario Financiero entre 34 de los estudios más prestigiosos del país y que fue respondido por 50 profesionales.

Quienes tienen estas visiones, representan 54,2% de la muestra, mientras un 45,8% la considera como “poco frecuente” o “muy poco frecuente”.

¿Mucho o poco? La medición revela un alza en esta percepción desde que estalló el “caso farmacias”. Esto, porque en marzo de 2009, una medición similar realizada por este medio, mostró que un 44,7% de los consultados se pronunció por las opciones “frecuente “ y “muy frecuente”, es decir, el alza roza los diez puntos.

Aunque, obviamente, mucha agua ha pasado bajo el puente en estos siete años, se conocieron nuevos episodios de colusión y se realizaron cambios normativos relevantes para contrarrestarlos, como la reciente reforma al Decreto Ley 211, que actualmente está en trámite de control de constitucionalidad, previo a su promulgación.

El 77,5% de los participantes estima que estos cambios normativos incidirán en una reducción de los casos de colusión.

Titularidad de la FNE

De hecho, el 78% de las respuestas apoya un tema que concentró el debate legislativo: la titularidad de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para iniciar la acción penal en estos casos.

Entre las argumentaciones entregadas por algunos de los consultados en este sondeo, destaca que “el fiscal nacional económico es quien conoce verdaderamente este tipo de ilícitos y su experiencia debiera permitir manejar estos casos con prudencia”, por lo que se confía en que el titular del organismo emprenderá este camino sólo cuando sea gravemente afectada la libre competencia, “reduciéndose así el nivel de discrecionalidad de a decisión”.

Otro participante agregó que “es la forma más eficiente de asegurar a los beneficiarios de la delación compensada que no serán objeto de persecución criminal”.

Un tercer jurista explicó que “constituye un incentivo adicional a la hora de promover la existencia de solicitudes de delación compensada efectivas”.

Entre quienes estuvieron en contra de este cambio, el argumento es que posterior a su sentencia el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) debería ordenar al Ministerio Público iniciar una acción penal. “Así, es el órgano especializado en libre competencia quien califica la gravedad de los hechos y es el órgano especializado en persecución penal, quien sostiene esta acción”, dijo un abogado.

Otro agregó que “dado que la acción penal obedece a penas privativas de libertad, la institución que mejor se adapta a la ‘lógica’ penal es la Fiscalía Penal Pública, especialmente por el principio de objetividad”.

Algo en lo que las visiones están divididas es respecto de la efectividad de las penas de cárcel. Ante la pregunta de si creen que en un caso de colusión, la cárcel sea una pena efectiva dado el sistema penal actual, un 54,2% puso como opción Sí y el 45,8% restante que No.

La mayoría de los consultados, además, cree que el mecanismo de la delación compensada no perderá con la inclusión de la acción penal, con 71,4%.

Entre las argumentaciones en este caso figura que “a mayor pena, mayor es el premio por delatarse”. En general, la percepción es que el mecanismo se ve potenciado. “En la medida que la FNE controle tanto la acción penal como infraccional, la delación compensada se robustece, porque no hay peligro de que otro organismo estatal desconozca la inmunidad de los delatores”.

Entre el 28,6% que estima que este mecanismo se verá afectado hay argumentos como que “los incentivos para delatarse disminuirán considerablemente. Lo anterior, pues quien tiene la intención de delatarse no tiene certeza de que será el primero (que tendrá el beneficio). Se arriesga a ir a acusarse, ser segundo e irse preso (la ley contempla pena efectiva de al menos un año)”.

CMPC: 72% apoya estrategia de negociar con el sernac

En general se tiene una buena imagen en torno a lo que está haciendo CMPC al sentarse a negociar con el Sernac y organizaciones de consumidores una fórmula para establecer compensaciones en el marco del caso de colusión del tissue.

De los 50 abogados que participaron en el sondeo, 48,94% dijo que consideraba "buena" esta estrategia que es inédita en casos de carteles. Otro 23,4% la considera "buena, pero mal implementada", esto, probablemente, atribuible a que aún hay dudas de si se logrará el efecto de blindarse ante nuevas demandas que pudieran surgir o qué pasará cuando salga una sentencia del TDLC. Un 17,02% la considera contraproducente y el resto, 10,64%, mala.

CMPC inició a poco tiempo de conocido el caso una mesa con el Sernac. Aunque al principio se reunió pocas veces, ya desde marzo tomó más ritmo y ahora están en la etapa final.

Francisco Agüero, del Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile, concuerda con el sondeo, dado que "se está mostrando un genuino interés de compensar, sin esperar una sentencia condenatoria, que es lo que normalmente diría, donde además la experiencia en materia de demandas colectivas iniciadas por daños a la libre competencia, no ha sido fácil y las farmacias lo prueba. Uno podría decir 'esperemos'".

Agrega que la postura tomada por la papelera es "una estrategia correcta, deseable". En especial porque si se mira cómo funciona en otros países, "no es claro que tenga que compensarle a los consumidores, el proveedor de un supermercado. Hay toda una discusión sobre este tema".

A favor de la Delación compensada en comisión de valores

Hace algunos días, el Senado aprobó incorporar la figura de la delación compensada en la nueva Comisión de Valores, que reemplazará a la actual Superintendencia de Valores y Seguros (SVS).

La idea no fue fácil de incluir en el proyecto, donde incluso la Comisión de Constitución de la Cámara Alta consideraba que no se daban las condiciones necesarias para adoptar este tipo de instrumentos, en la que los infractores que delaten irregularidades pueden lograr la reducción de hasta el 100% de las penas pecuniarias. Tras la negativa de la comisión, el Ejecutivo volvió a reponer la norma que finalmente consiguió 22 votos a favor y 3 en contra.

En el sondeo, los especialistas ven con buenos ojos que se haya incluido esta figura, que ha demostrado ser eficaz en materia de libre competencia. De hecho la mayoría considera que sería útil.

Los resultados muestran que 58,33% está de acuerdo con incluirla, y cree que están dadas las condiciones y sería útil instaurar esa figura; 10,42% está a favor, pero no cree que sea de utilidad, y 31,25% tienen una opinión más bien contraria.

Ficha técnica

En el sondeo aplicado la semana pasada, participaron 50 abogados. Los 34 estudios consultados fueron: Barros Letelier y González; FerradaNehme; Claro & Cia.; Carey; Bulnes, Urrutia & Bustamante; Cariola Díez Pérez-Cotapos & Cía; Pellegrini & Cía.; Barros & Errázuriz Abogados; Gana & Galvez Abogados; Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría; Bordoli Doren López; CorreaGubbins; Baker & McKenzie: Isabel Díaz & Asociados; Prieto y Cía; Noguera Larrain & Dulanto; Aninat Schwencke & Cía; Coeymans, Edwards y Poblete Abogados; Guerrero Olivos; Alessandri; PugaOrtiz; Eyzaguirre y Cia; Nuñez Muñoz; Bofill Mir & Álvarez Jana; Gandarillas Montt Del Río & Krause; AlbagliZaliasnik; Contreras Velozo Eguiguren Vial Salas; Jordán Barahona & Cia; Larraín Rencoret Urzúa; Morales & Besa; Pfeffer & Asociados; Rivadeneira Colombara Zegers; Sargent & Krahn; Urenda Rencoret Orrego y Dörr.

Agüero: "Los carteles siguen siendo una realidad en la economía, eso es innegable"

Francisco Agüero, es fundador y director del Centro de Regulación y Competencia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, y se tomó el tiempo de desmenuzar este sondeo.

-Ha aumentado la percepción de que la colusión es frecuente, ¿crees que en esto influyen los últimos casos?

-Hace seis años era un fenómeno que existía más de lo que hay ahora, pero las técnicas de detección eran muy discutibles, poco precisas. Hasta el caso farmacias y algunos anteriores, la FNE había tenido poco éxito persiguiendo carteles. Es llamativo que la percepción sea un aumento, porque ciertamente hay preocupación de las grandes empresas desde el caso farmacias, donde se hace más difícil sostener un cartel en el tiempo, porque surgen temas como la delación compensada. Las empresas se están preocupando de tener programas, de frenar y detectar estas prácticas, como pasó en el caso de las papeleras o del cemento. Eso está funcionando, pero sigue siendo una realidad en la economía. Es innegable, pero también pasan en otros países también.

-La mayoría estima que incluir la cárcel va a tener un efecto, ¿cómo lo ves?

-La gente sabrá ahora que hay un riesgo penal que no existía antes, donde se ve afectada su libertad, ya no es una multa a la empresa. Creo que eso influirá en sus comportamiento, porque son personas educadas, que verán que esto puede comprometer su libertad por al menos un año. Esto debiera tener un efecto.

-¿Pese a que, por el sistema penal, va a ser difícil lograr que personas vayan a la cárcel?

-Es difícil augurar cómo va a funcionar en el tiempo, porque probablemente vamos a ver más pruebas con delación compensada, pero la arista penal la vamos a ver después de una sentencia del TDLC. Hay un tema de cuándo podríamos conocer una condena de cárcel por un cartel, porque hay un factor que no conocemos, que es cuánto tiempo investiga la FNE. Por ejemplo, en el caso supermercados fueron cerca de cuatro años. Entonces, ese período más dos de procedimiento ante el TDLC, podría volverlo un poco inoportuno, una justicia inoportuna y ahí hay una aprehensión comprensible respecto de la efectividad de la sanción penal.